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黄永富:美欧加强外资审查对中国企业的影响及对策

※发布时间:2019-8-20 20:16:27   ※发布作者:habao   ※出自何处: 

  2018年8月美国总统特朗普签署了《美国外国投资风险评估现代化法案》,2019年3月欧盟理事会正式批准了欧盟的外资安全审查制度条例(4 月1日起生效)。跨国企业一直灵活运用并购手段控制全球的产业链、生产链和价值链。面对近年来中国企业正常的跨国并购,发达经济体的贸易主义不断抬头,已纷纷启动审查和反垄断审查,中国企业的国际化进程风险激增。“莫听穿林打叶声,何妨吟啸且徐行”,无论什么样的风雨,中国企业应该抱持“有风有雨是常态, 风雨无阻是心态,风雨兼程是状态”。本文主要讨论如何认识和应对国家加强针对我国企业海外投资的审查。

  跨国并购被广泛认为是可以帮助企业迅速获得国外先进技术、人才和管理经验,拓展海外市场,规避关税壁垒和出口模式带来的跨国运输高额费用,加速国际化发展, 进而打造全球市场最高效、最快捷和最直接的战略手段之一。中国企业在跨国并购过程中通过进一步融入世界产业链,从而提高国际竞争力、国际参与程度和话语权; 通过全球配置资源从而优化投资结构和分散风险;通过国际化发展以反哺国内产业,拉动国内整个产业的转型升级。

  自2008年国际金融危机以来, 中国在海外的投资规模呈指数级增长,主要集中在收购各大经济体的技术公司以及投资关键基础设施。2013-2016年中国企业海外并购案例数和金额实现双上涨,其中2014年至2016年增长迅猛。2014 年并购金额达5271.98亿元,相较于2013年增长287.07%;2016年并购金额高达9548.18亿元,相较于2015年增长192.64%。2017年结束了双上涨趋势,并购投资的案例数和金额同比下降55%和45%(杨道玲,2018)。2018年,中国企业海外并购投资依然活跃,其中境外融资比例高。中国企业共实施完成并购项目405起,实际交易总额702.6 亿美元,其中境外融资规模428.1 亿美元,占并购总额的60.9%。

  另据安永与中国并购公会联合发布的《中国走出去》第八期报告显示,2018年前三季度,从投资地区看,中国企业在欧洲和大洋洲的并购投资大幅增长,其中欧洲仍是中国并购投资者最为青睐的目的地,并购投资总额608.1亿美元, 同比增长58.2%,而中企对大洋洲并购投资总额217.7亿美元,同比增加近3倍。其他洲包括亚洲、洲和南美洲的并购交易金额降幅均超过35%。从投资领域看,2018 年前三季度中国企业海外并购主要流向电力和公用事业(312.6亿美元,占29.2%)、石油和天然气(194.6亿美元,占18.2%)、消费品(123.7亿美元,占11.6%)三大行业,共占当期总额近六成,其中电力和公用事业、石油和天然气海外并购金额增长均接近4倍。“基础设施建设”、“科技、和电信(TMT)”和“金融服务”是未来中国企业在海外的三大目标行业。

  近期中美贸易摩擦、英国脱欧、地缘动荡、多国更替、单边主义等逆全球化事件频现。普遍认为,“ 国家政局不稳”、“反全球化浪潮”和“对华歧视性政策”是阻碍中国企业“走出去”的主要因素。

  目标国家政局不稳。“目标国家政局不稳”被认为是阻碍中国“走出去”最主要的地缘因素,因为的频繁更替后,新常常会上届签订的协议,直接影响了政策的连续性和稳定性及的国际声誉。例如, 2018年马来西亚上台的新一届中止了上届与中国签订的两个“一带一”项目。

  反全球化浪潮(比如技术主义)。以本土主义为代表的“反全球化浪潮”对海外中国企业的投资和经营造成不利影响。以美国为首的国家一直担心所谓的中国窃取知识产权和技术转让,已采取了包括外资审查和出口管制措施等技术主义措施。技术主义是主义的新形式,不仅会影响到美欧与中国等技术合作、对中国的技术出口,外国对美欧的投资和收购,还将影响美欧一些初创企业(资金来源) 和科技人员在高科技企业和研究所的工作。此前,美国一度将正规的中国公司如中兴公司、福建晋华集成电公司等列入出口管制名单, 这些公司从美国芯片制造商窃取知识产权。

  对华歧视性政策。近年来面对中国企业声势浩大的海外投资, 尤其是对战略性领域(能源、基础设施、高科技和电子产品等) 的投资和并购,欧美产生了警戒,认为中国企业通过收购科技公司获得了先进技术,不断巩固其在高附加值行业的全球竞争地位,而中国则通过部署落实制造强国战略。已有多个国家采取了针对中国的技术主义歧视性政策。比如,美国通过《美国外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA),重点关注中国企业对美国科技、电信、航天等关键技术领域的投资(The Economist, 2018b)。

  欧美主要发达经济体一方面欢迎外资,不断改善投资;另一方面对战略性行业纷纷加强外资的审查,收紧外资准入政策,对外商直接投资采取更为审慎的态度,贸易主义沉渣泛起。美国和欧盟已先后启动外资审查制度,和等国也在考虑实行类似的审查。

  为了应对上世纪80年代日本公司对美国公司大幅增加的收购, 美国于1988年通过了《埃克森— 弗罗里奥修正案》,建立了美国外国投资委员会(CFIUS),以对外商直接投资开展审查。经济安全素来被美国自克林顿执政以后的历任总统视为的一部分。CFIUS担忧,外国通过外国公司收购美国高技术企业获得技术后,可能部署或者出售这些技术,从而损害美国国家利益;或者通过收购而渗透到美国公司的系统中,从而实施、,或者设置性黑客软件(Moran,2017)

  2018年8 月13日,《美国外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA)已正式生效,由此彻底改变了CFIUS的权限和办事程序。FIRRMA进一步加强了美国审查机制,将对战略资产及高新技术企业并购制定性政策, 特别是严格审查来自中国企业的投资。某些战略领域的准入受到,甚至简单地将外国企业排除在外。

  CFIUS已经有以为由外国企业对战略性领域的直接投资。2018年11月美国两党议员们在两院联合提交了一份议案,将CFIUS扩大到美国公司在海外的合资企业。如果这些议案在2019年顺利通过,那将标志着CFIUS的运作方式发生10年来最重大的。

  2018年11月20日欧洲议会和欧盟28国的谈判代表就欧盟投资筛选框架(EU framework for investment screening)达成了一项“临时协议”,以审查外国直接投资是否到欧盟国的战略、安全和公共秩序。2019年3 月5日,欧盟理事会正式批准欧盟外资审查制度条例,或以上的筛选框架。

  建立外商直接投资筛选框架的背景、动机和考属兔的今年多大虑。欧盟向来主张经济,视外国直接投资为经济增长的引擎,对外资持欢迎态度,其国间也积极吸引外资。然而,近几年外商在欧直接投资占欧盟吸收外商直接投资的比重快速上升,尤其是对欧盟高科技企业和基础设施的并购引发了欧盟内部的关注和担忧。2017年2月,、法国和意大利三国经济部长致函欧盟贸易专员,要求在欧洲建立一个投资监督机制。2017年9月,欧洲议会发表的2017年度盟情咨文宣布了关于将对外资收购欧洲公司进行更严格审查的措施。2017年9月13日,欧盟委员会以安全与公共秩序为基础,通过了一项条例草案,旨在建立对外国直接投资的审查框架(European Commission, 2017)。欧盟委员会也同样担忧, 出于战略原因,外国国有企业或被控制的公司并购拥有关键技术的欧洲公司,运用这些前沿技术于民用和军事领域,从而损害欧盟的技术优势,到欧盟的战略、安全和公共秩序。

  新条例的生效。2019年3月5 日,欧盟理事会正式批准了欧盟外资审查制度条例。新条例于3月21 日正式颁布,于2019年4月1日起生效,直至一年半后(从生效日算起) 付诸实施。

  由于新条例明确了欧盟国可以外资对涉及关键基础设施、技术、原材料和信息的收购交易,新条例可能导致部分国制定新的外商投资审查制度或者扩大现有制度的范围。另外, 一些目前不在审查范围内的交易, 未来均可能基于公共利益和等理由而被要求接受审查。当然,由于欧盟各国内部及之间存在公私人之间的利益冲突,这个过程并不会太顺利, 欧盟也正努力调和。一方面,、法国和意大利等支持建立更严格监督机构的国与那些希望尽量减少该机制(影响投资流) 的贸易主义色彩的国间存在分歧;另一方面,各国内部安全和公共秩序利益与私营企业利益之间存在分歧。

  重点关注涉及战略领域的投资并购。审查对象就是涉及关键技术、基础设施和信息的外资并购企业。审查标准包括,(a)外资并购是否会对国的关键基础设施、关键技术、关键原材料产品的供应安全造成影响;(b) 是否存在从事非法或犯罪活动的严重风险或导致信息泄露; ( c ) 外国投资者是否由第三国直接或间接控制,包括通过所有权结构或显著的资本投入进行控制等。审查的战略性领域包括: ( a ) 关键基础设施, 包括能源、运输、水资源、卫生、通信、、数据处理或存储、航空航天、国防、选举或金融基础设施和设施,以及对使用这种基础设施至关重要的土地和房地产;(b)关键技术和双重用途技术(军民两用),包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源储存、量子和核技术以及纳米技术和生物技术; (c)关键投入品,包括能源或原材料以及粮食的供应安全;(d) 访问信息,包括个人数据或控制此类信息的能力;(e)和多元化。

  合作机制。新条例了欧盟委员会与国之间在国家审查程序中的“合作机制”,将鼓励或要求国保留或者采取国家层面的审查机制,包括分享经验、最佳实操以及共同关切的问题,鼓励在投资个案换信息及提出疑问。欧委会将有权针对可能欧盟整体利益或某国安全和公共秩序的具体投资提出相关意见,而国将保留对于某项投资的最终决定权。国将有权直接审议或叫停其认为对自身安全和秩序有的外国直接投资。当某一国已经或者正在审查外国直接投资时,该国应当知会欧盟委员会以及其他国,欧盟委员会和其他国可以就最终控股股东、所有权结构和投资资金来源等等问题要求审查当事国提供信息,也可以向该国表达看法,但“决定权”仍在该国手中。

  此合作机制只是在国现有的外资审查机构基础之上促进欧盟委员会与国之间就筛选问题进行合作。目前,欧盟28个国中有半数国家拥有以安全与公共秩序为基础的、符合国际法与欧盟法的外国直接投资审查机制,分别为英国、法国、、奥地利、丹麦、、、、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙等。不过,这些国间的外资审查机制在范围上以及设计上差异巨大。

  赴美欧的跨国并购将深受影响。首先,对赴美欧的外国投资者包括中国企业,某些战略领域的准入将受到,甚至被简单地排除在外,尤其是涉及关键基础建设、关键技术、关键投入品,以及信息等。

  其次,涉及战略领域的正常投资和并购交易的复杂性与不确定性将提高。随着欧美发达经济体收紧外资准入政策,除了传统的并购步骤,例如市场调查、财务咨询、尽职调查、股权转让协议、交易融资等,复杂的、不确定且耗时的外资审查程序还将增加,使交易时间大幅延长,交易成本大幅上升。

  中国企业的跨国并购首当其冲。根据全球化智库( CCG )(2018)发表的《中国企业全球化报告(2018)》,2015-2016年中国企业对美投资连续两年超过了美企对华投资,受特朗普上台后的贸易主义等影响,2017年以后中国企业对美投资案例数和金额均出现了断崖式下跌。2017年赴美投资仅有67起,投资金额201.33亿美元,分别同比下降了57%和76%。2018年中国企业赴美投资也不乐观,其中上半年赴美投资为34起, 投资金额为69.14亿美元,与2017 年同期相比,分别下降了24%与37%。

  中国企业对欧投资近年也出现萎缩。2009年中国在欧投资约为20亿欧元,2015年上升到超过200亿欧元,在仅仅6年内增长了10 倍。2016年中国在欧投资达到360 亿欧元的总额,相比2015年增长了80%,相比2009年增长了18倍, 但2017年中国在欧投资降至300 亿欧元的总额(The Economist, 2018a)。

  下面列举一些被美国等发达经济体的投资审查机构的、来自中国“走出去”企业的潜在重要的投资并购交易:

  A.2007年中国华为公司持有16.5%股权的贝恩资本打算对美国一家行业领先的硬件及软件网络公司3com进行收购被,因为美国外国投资委员会担忧,一旦收购完成,华为将可以渗透、或者由被收购公司提供的产品或服务(Moran,2017);

  B.2015年,美国外国投资委员会批准由中国南昌工业控股集团有限公司等控制的GO Scale Capital对飞利浦照明部门的80%的收购。2016年,美国外国投资委员会批准中国福建投资基金对半导体公司Aixtron的收购。因为这家公司同飞利浦一样,是北约防卫承包商的GaN产品的主要供应商,两笔收购都存在氮化镓技术(GaN)泄露的潜在可能(Moran,2017);

  C.2016年9月中国国家电网在比利时的投资计划遭到失败,比利时(The State Security Agency)国家电网公司以8.3 亿欧元收购比利时电力和天然气配送系统运营商EANDIS公司14% 的股份,其中8.3亿欧元的出价比EANDIS净资产价值高71%,也大大高于其他两个投标人:APG(荷兰养老基金)和Australiansuper/ IFM(养老基金/基础设施公司);

  D.2016年8 月, 中国国家电网和长江基建控股有限公司(CKI)以99年租赁合同的形式购买电网公司Ausgrid(新南威尔士配电网) 50.4%的股份;

  F.2018年1月,迫于电信监管机构,联邦通讯委员会(FCC)的压力(华为在中国间谍活动中扮演一定角色),美国AT&T(移动运营商巨头)宣布将撤销出售华为智能手机的交易(Arthur,2018);

  G.2018年1月,美国外国投资委员会蚂蚁金服(隶属于阿里巴巴集团)对MoneyGram价值为12亿美元的收购,因为这涉及可用于识别美国身份的数据安全(Reuters,2018);

  H . 2018 年7月27日, 中国国家电网公司收购输电系统运营商5 0 赫兹(50Hertz),而复兴信贷银行(KfW)收购该运营商20% 的股份;

  I.2018年8月1日,首次中国的收购行动,否决了对莱菲尔德金属旋压机制造公司(Leifeld Metal Spinning)发起的收购。

  美欧科技公司也势必受损。技术发展不仅仅是个技术问题,只有面对市场,才可能有持续性。美欧把拥有13亿人口的巨大市场拒之门外,使得一些技术研发不具有市场应用的基础,减少了本国技术发展的可能性,对美欧也会有长期负面影响。鉴于美欧科技公司与包括中国公司在内的外国公司之间的投资和技术交流非常密切,这些狭隘的主义管制措施将对这些公司现有的和将来的技术研发项目造成重大负面影响,尤其是对在中国市场占有率很高的美欧科技公司。

  根据全球化智库( CCG )(2018),受美国近年来对外资实施更为严格的审查以及美国对外贸易关系的不确定等因素的影响,2017年,尽管美国仍然是全球最大的外资东道国,但全球对美国的直接投资额同比下降了40%,为2754亿美元。2018 年上半年,美国吸引的外资量继续大幅下降了73%,跌至460亿美元,美国也从第一大对外投资目的国跌落到第三位。

  面对工作中碰到的矛盾和问题,习同志(2019)要求, “学习掌握事物矛盾运动的基本原理,不断强化问题意识,积极面对和化解前进中遇到的矛盾。”他指出,“对待矛盾的正确态度,应该是矛盾,并运用矛盾相辅相成的特性,在解决矛盾的过程中推动事物发展。”

  古人说,“为其所难者,必得其所欲焉;未闻为其所欲,而免其所恶者也”。在经历后,一定能够达到目的;没听说过实现自己的愿望,而能回避困难或不需付出努力的。面对国家对中国投资启动的审查,“走出去”的中国企业应该认真贯彻国家支持企业对外投资的一系列重要措施和战略部署、在股权转让协议中增加风险防范条款、投资为目标企业提供技术研发的科研机构或愿意出来创业的科研人员、加快自主技术研发、加强人才培养和联合外国投资者进行并购交易等,而中国可以考虑更新完善我国现行的外资审查制度。

  贯彻国家支持企业对外投资的一系列重要措施和战略部署。“走出去”的中国企业必须深刻领会和贯彻国家关于支持企业对外投资的一系列重要措施和战略部署,正确认识和处理面临的矛盾和问题, 着力培育参与国际合作竞争的能力和新优势,推动对外投资工作再上新台阶。中国企业要合规经营,注意,履行社会责任。要更加注重投资质量和水平的持续优化和提升,积极向全球价值链的上游攀升,以更好地体现对外投资对中国以及世界经济的拉动作用。

  在股权转让协议中增加风险防范条款。“走出去”的中国企业在发达国家进行并购投资时,应对战略领域的投资审查有着足够的认识,进行全面的风险评估, 宜加强自身建设, 加强风险防范。应当在股权转让协议的先决条件章节设定一系列应对条款和机制, 以便在交易不成功时, 双方( 尤其是中方) 可以在没害、损失且毋须赔偿的情况下退出。另外, 应当在股权转让协议中增加相应的救济条款,以防止交易结束后发生结束后的投资审查。

  “ 多士成大业, 群贤济弘绩”。(1)中国企业可以转为投资为目标企业提供技术研发的科研机构或愿意出来创业的科研人员。(2)中国企业也迫切需要加强自主科技研发。美欧的技术管制和只会倒逼和激发中国企业的自主研发动力,减少对海外技术的依赖程度。实际上,中国已经获得了自发研发的创新基础,在专利申请件数上几乎与美国并驾齐驱,在研发投资和高科技独角兽企业的数量上也在猛追。(3)中国企业迫切需要(培养)熟悉国际市场和政策法规的优质专业人才,打造由专业人才构成的战略团队和执行团队,尤其是从战略层面上根据国际政策法规和所在国法规为中国企业制定未来发展战略,包括投资形式和投资领域等。

  “单则易折,众则难摧”。中国“走出去”企业要避免单打独斗,应联合发达国家企业,形成合力,共同进行并购交易,共同开发第三方市场,共同应对挑战和降低投资风险。

  更新完善我国现行的外资审查制度。当前,世界纷纷推出各种引进外资政策,比如外商投资扩大准入和负面清单制度;同时,加强外资安全审查和并购反垄断审查制度,以本国经济安全。美欧外商直接投资审查制度对我国的是,有必要更新完善我国2011年建立的外资安全审查制度。2011 年9月1日,《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的》发布,但近年来,经济社会科技发生了巨大的变化,该的一些细节内容急切需要进一步完善补充,比如需要细化或补充有关重大基础设施(如能源、交通、水利等)、新型基础设施(如人工智能、工业互联网和物联网、5G系统等)、高精尖技术(如探月技术)、数据、金融行业等内容,以适应现实需求。另外,该的法律层级和法律效力均需要明确和提高,包括特别审查时间长度、事后监督效力和审查对象和程序的透明度等。

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